债权人可否对“履约保证金”行使取回权
一、取回权概念及一般适用情形
取回权是指债务人进入破产案件审理程序后，对于债务人占有的不属于债务人的财产，或债务人作为买受人尚未支付全部价款并实际控制的财产，财产所有人或出卖人所享有的取回该财产的权利。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是，本法另有规定的除外。
二、履约保证金的性质与特点
履约保证金是指在建设工程领域中，发包人为了防止承包人在合同履行过程中违约，以弥补其产生的经济损失，要求承包人提交的一种特殊担保形式，主要作用是保证合同的履行。其在以往多表现为货币形式，而货币作为一种特殊动产，具有高度替代性，流通性系其生命，一般以占有和交付作为其物权变动的公示方式，通常货币的持有人即货币的所有人。
三、债权人与履约保证金之间的法律关系
1、基于担保关系
履约保证金是一种担保形式，债权人交付履约保证金给债务人，目的是为了担保债务的履行。例如在建设工程施工合同中，承包人交付履约保证金给发包人，以确保自己按照合同约定履行建设工程施工义务。当债务人（如发包人）破产时，债权人（如承包人）基于这种担保关系，可能会主张对履约保证金的权利。
2、所有权关系争议
在未特定化的情况下，根据货币占有即所有的原则，债务人可能被认为是履约保证金的所有人。但如果履约保证金被特定化了，情况则有所不同。例如按照相关法律规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿，这表明特定化后的履约保证金在所有权归属上可能仍属于债权人，债权人只是将其作为担保物交给债务人占有。
四、债权人对履约保证金行使取回权的可能性
1、满足特定化条件时
支付时明确备注且有辅助证据：如果承包人支付履约保证金时明确备注履约保证金，且有其他证据辅助证明担保货币为履约保证金性质的，则该资金已特定化，承包人有权行使取回权。例如在某案例中，某某建筑公司为担保建设工程施工合同的履行向发包方某某置业公司支付保证金200万元，转账备注、置业公司出具的确认书以及相关民事调解书内容等辅助证据表明该款项性质为履约保证金，法院认定该履约保证金已经特定化，建筑公司有权行使取回权。
2、以保证金形式特定化
当履约保证金以保证金的方式将货币特定化，事实清楚的情况下，债权人可以主张取回权。如在A公司和甲公司的案例中，甲公司缴纳的履约保证金注明为“保证金”，A公司收取时明知其性质，且双方合同约定了履约保证金的孳息由甲公司享有，法院认定该履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，甲公司有权取回履约保证金。
未满足特定化条件时，如果履约保证金未被特定化，根据货币的特性，货币的占有人被视为所有人，那么在债务人破产时，保证金可能被认定为破产财产，债权人只能通过债权申报来保护自身合法权益，而不能行使取回权。例如，若承包人支付的履约保证金没有明确标识，也无法与其他资金区分开来，这种情况下就难以行使取回权。
取回权是指债务人进入破产案件审理程序后，对于债务人占有的不属于债务人的财产，或债务人作为买受人尚未支付全部价款并实际控制的财产，财产所有人或出卖人所享有的取回该财产的权利。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是，本法另有规定的除外。
二、履约保证金的性质与特点
履约保证金是指在建设工程领域中，发包人为了防止承包人在合同履行过程中违约，以弥补其产生的经济损失，要求承包人提交的一种特殊担保形式，主要作用是保证合同的履行。其在以往多表现为货币形式，而货币作为一种特殊动产，具有高度替代性，流通性系其生命，一般以占有和交付作为其物权变动的公示方式，通常货币的持有人即货币的所有人。
三、债权人与履约保证金之间的法律关系
1、基于担保关系
履约保证金是一种担保形式，债权人交付履约保证金给债务人，目的是为了担保债务的履行。例如在建设工程施工合同中，承包人交付履约保证金给发包人，以确保自己按照合同约定履行建设工程施工义务。当债务人（如发包人）破产时，债权人（如承包人）基于这种担保关系，可能会主张对履约保证金的权利。
2、所有权关系争议
在未特定化的情况下，根据货币占有即所有的原则，债务人可能被认为是履约保证金的所有人。但如果履约保证金被特定化了，情况则有所不同。例如按照相关法律规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿，这表明特定化后的履约保证金在所有权归属上可能仍属于债权人，债权人只是将其作为担保物交给债务人占有。
四、债权人对履约保证金行使取回权的可能性
1、满足特定化条件时
支付时明确备注且有辅助证据：如果承包人支付履约保证金时明确备注履约保证金，且有其他证据辅助证明担保货币为履约保证金性质的，则该资金已特定化，承包人有权行使取回权。例如在某案例中，某某建筑公司为担保建设工程施工合同的履行向发包方某某置业公司支付保证金200万元，转账备注、置业公司出具的确认书以及相关民事调解书内容等辅助证据表明该款项性质为履约保证金，法院认定该履约保证金已经特定化，建筑公司有权行使取回权。
2、以保证金形式特定化
当履约保证金以保证金的方式将货币特定化，事实清楚的情况下，债权人可以主张取回权。如在A公司和甲公司的案例中，甲公司缴纳的履约保证金注明为“保证金”，A公司收取时明知其性质，且双方合同约定了履约保证金的孳息由甲公司享有，法院认定该履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，甲公司有权取回履约保证金。
未满足特定化条件时，如果履约保证金未被特定化，根据货币的特性，货币的占有人被视为所有人，那么在债务人破产时，保证金可能被认定为破产财产，债权人只能通过债权申报来保护自身合法权益，而不能行使取回权。例如，若承包人支付的履约保证金没有明确标识，也无法与其他资金区分开来，这种情况下就难以行使取回权。
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