从一个案件的办理过程 —看无法享受养老保险待遇的劳动者，如何请求用人单位赔偿损失

在现实生活中经常遇到用人单位不给劳动者缴纳社会保险费，导致许多劳动者在符合领取社保待遇条件的情况下也不能享受社保待遇，只能请求用人单位赔偿不能享受的社保待遇损失。关于这一类的案件很多，情况也很复杂。

大家都知道，劳动者按月领取养老保险待遇必须满足二个条件，一是必须达到法定退休年龄；二是缴纳养老保险的年限（或者包括视同缴费的年限）累计必须达到十五年及以上。但由于用人单位没有给劳动者参保缴纳养老保险，或者参保缴纳的晚，导致劳动者不能满足第二个条件，故在劳动者达到法定退休年龄后不能领取养老保险金，只能请求用人单位赔偿劳动者不能享受养老保险待遇的损失。在这里笔者想结合自己办理过的一个案件，就如何向用人单位主张不能享受养老保险待遇的损失问题与大家商榷，不当之处，欢迎大家批评指正。

案情：

刘某提起本案诉讼时（2018年9月）已年满61岁。其于2003年3月份经人介绍到某镇人民政府设立的敬老院从事厨师工作，当时月工资为300元，由镇民政所负责按月发放。刘某上班后没有休息天，没有节假日，每天都工作。后刘某的月工资在2012年之前是按每隔二年涨50元，从300元涨到500元。2013年至2014年月工资为600元，2015年至2016年月工资是800元，2017年至起诉时月工资是1300元。某镇人民政府一直没有给刘某参加任何社会保险。

后因年纪过大，刘某与某镇人民政府因赔偿不能享受退休待遇损失事宜不能达成一致意见，刘某将此案诉至某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委审查后决定不予受理，刘某将此案诉至贵某区人民法院要求赔偿损失。诉讼请求有三项：1、判令被告支付支付原告低于当地最低工资标准的差额。2、判令被告支付克扣原告的加班工资。3、判令被告赔偿未为原告参保养老保险致使原告不能享受退休待遇的损失225792元（按最低工资的70%计算到人均寿命75岁）。

某区人民法院审理后作出一审判决：一、某镇人民政府支付刘某低于当地最低工资的差额58260元。二、某镇人民政府赔偿刘某不能享受退休待遇的损失81332元。三、驳回刘某的其他诉讼请求。

一审判决后，某镇人民政府不服提起了上诉，理由是刘某早已超过了法定退休年龄，双方自刘某达到法定退休年龄时已经是劳务关系，故不应支付刘某最低工资的差额，亦不应赔偿不能享受退休待遇的损失。请求二审法院撤销一审判决，改判某镇人民政府不承担任何赔偿责任。二审法院审理后判决，驳回上诉，维持原判。

本案的争议焦点主要有以下几点：

一、关于刘某达到法定退休年龄之后，双方是劳动关系还是劳务关系的问题。

2007年9月1日刘某年满50周岁后双方的关系仍然是劳动关系。理由如下：《劳动法》第十五条第一款规定，禁止招用未满16周岁的未成年人。但法律法规对劳动者的年龄上限未作限制，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系的劳动者。刘某作为农民，无所谓何时退休的问题。《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始享受基本养老保险的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法》属于法律，《劳动合同法实施条例》属于行政法规，《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法缩小性解释，二者规定不一致时理应适用《劳动合同法》第四十四条的规定。同时，《最高人民法院关于关于审理劳动争议案件若干问题的解释》（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或者领取退休金，与《劳动合同法》第四十四条的规定相一致，因此可见，达到法定退休年龄并不是劳务关系成立的前提，而开始享受养老保险待遇才是劳务关系成立的基本前提。刘某虽于2007年9月1日达到了法定退休年龄时，某镇政府并没有解除与刘某的劳动关系，或者说某镇政府可以依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定行使解除权，但其并未解除，而且刘某也未领取基本养老保险待遇，故并不适用于该条的规定，因此刘某达到法定退休年龄之后与某镇政府之间仍然是劳动关系。

对此问题，最高人民法院民一庭在《关于达到和超过法定退休年龄的劳动者（还农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》【（2016）民一他字第6号】也是相同的意见，即达到和超过法定退休年龄的劳动者（还农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

二、某镇人民政府应如何赔偿刘某不能享受退休待遇的损失问题。

刘某在某人民政府设立的敬老院已经工作了15年多了，现年已经61周岁了，如果某镇人民政府为刘某参保有养老保险，刘某完全符合按月领取养老保险待遇的条件。但由于某人民政府未为刘某参保缴纳养老保险，且依据豫人劳社（2014）68号文的规定，养老保险经办机构也不能补办，导致刘某不能享受按月领取养老保险的退休待遇，依据《劳动法》第四十八条、第七十二条、《社会保险法》第十条第一款、第十六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》（三）第一条的规定，某镇人民政府应当赔偿刘某不能享受养老保险待遇的损失。损失额参照按最低缴费基数缴满十五年领取退休工资人员的工资额计算。

以上是劳动者在单位工作年限超过十五年赔偿损失的判例。

还有一种情况，就是劳动者在同一用人单位工作年限不满十五年，对于这种情形应如何赔偿损失？

对此问题，笔者的意见是可以将用人单位应当缴纳而未缴纳的养老保险企业应缴纳部分支付给劳动者，并加付未缴纳期间的利息作为损失额赔偿给劳动者，这样既没有增加单位的负担，也没有让单位从没有为劳动者缴纳养老保险的违法行为中获利。杭州市有这样的政策。

但最近河南省高级人民法院民一庭负责人在解答这个问题时，有不同的说法。他的答复是：在没有社会保险经办机构核定的具体损失数额时，如果劳动者达到退休年龄，因用人单位应缴未缴养老保险致使劳动者养老保险缴费年限未达到按月领取退休金条件的，劳动者在同一用人单位连续工作年限未满十五年的，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇损失。这个解答虽不属于司法解释，但在河南省的法院系统应当是有参考价值的。