张连峰——某商场商场侵权纠纷代理词

发布时间：2014/7/31 10:18:09 作者：张连峰来源：本站浏览量：2215 【字体：大中小】

代理词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》之规定，河南蓝剑律师事务所接受被告三门峡**商贸有限公司（下称**广场）的委托，指派我们担任其诉讼代理人，参与本案的庭审活动。根据法庭查明的事实，依据相关法律，代理人认为被告**广场不存在侵犯原告商标专用权的行为，依法应当驳回原告的诉讼请求，理由如下：

一、原告诉被告侵害其商标专用权没有事实根据，被告从未销售过侵害原告商标专用权的商品，原告递交的证据不能证明被告有侵害原告商标权的行为。
首先，原告递交的证据（2011）郑黄证民字第13688号公证书是在公证员现场公证没有公开其公证员的身份的情况下做出的，其真实性、中立性令人质疑。公证书所附照片均没有拍摄在被告处的买酒过程，所附的发票系复印件，没有显示所购商品属于何种。该公证书违反了公证程序规则第十四条公证事实由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机关受理的规定，公证程序违法。因此，代理人认为原告递交的证据（2011）郑黄证民字第13688号公证书依法不能作为证据使用。

其次，原告递交的鉴定证书的鉴定时间是2011年11月7日，是通过两种方式鉴定的，每一种方式都需要拿酒的包装作为鉴定材料。可本案的事实是原告的所谓侵害原告商标权的酒是2011年10月2日被公证处封存的，截止本案开庭时，封条还没有打开。鉴定机关怎么样对没有打开封条的酒进行鉴定？隔着封条进行鉴定吗？答案是肯定的：很明显，原告出具的鉴定证书系伪造的。另外，该鉴定证书系原告自己给自己做的鉴定，不是经过独立的第三方鉴定机构鉴定，这样的结论无论真假，都会丧失其公正性，不能作为证据使用。
总之，原告所持证据存在瑕疵，不仅不能证明原告向法庭出示的封存物就是在被告处购买的侵犯其商标专用权的商品，更不能证明被告存在销售侵犯其商标专用权的商品的行为。

        二、本案若存在侵害原告商标权的行为，实际侵权人是卢**，而不是被告，本案应依法追加卢**作为被告参加诉讼。
        首先，被告的商场实行的是柜位出租，统一管理模式。商场的烟酒柜位2011年8月2日被告已经出租给了卢**（详见被告与卢**之间签订的协议书），因此，被告商场实际销售烟酒的是卢**，而不是被告。2011年10月2日本案发生时，被告已经将时代百货的烟酒柜位出租给了卢**，卢**才是本案烟酒的实际销售者。被告认为卢**自己办有营业执照，被告作为商场的管理者和出租者，只从事商场管理，收取租金，并不进行商品的销售。本案若存在侵害商标权的行为，也是卢**的行为，而不是被告，被告只是为卢**提供了一个经营柜位而已，本案应依法追加实际侵权人卢**作为被告参加诉讼，卢**才是本案的实际责任承担者。
       其次，在被告与租赁商场柜位的商户签订租赁协议第七条有明确约定，要求各商户不得出售三无产品、假冒伪劣产品，如有销售，经查属实则按商场管理办法议处并自负法律责任。按照该条约定，本案若卢**存在侵害原告商标权的行为，卢**应自负法律责任。因此，本案依照被告与卢**签订的协议，也依法应当追加卢**参加诉讼，让卢**对其行为负责。若不追加卢**参加诉讼，不仅无法查清本案是否存在侵害商标权的行为，可能会使卢**的利益受到损害，而且也会浪费国家的诉讼资源。
       再次，《中华人民共和国商标法》第五十六条之规定:侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。五十六条第三项规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

       因此，若本案不追加卢**作为被告参加诉讼，不仅使实际的侵权人逃避了法律责任，而且卢**从哪里进的货，将无法查清。若卢**参加诉讼，并且能证明商品是自己合法取得的并说明了提供者，卢**将不承担赔偿责任，被告将更不会承担责任。
       最后，本案即使最后认定了卢**有侵犯原告商标权的行为，卢**到底卖了多少瓶剑南春酒，卢**不参加诉讼将无法查清，直接影响到了本案赔偿数额的认定和案件的判决。
        四、卢**在租赁烟酒柜期间销售的酒类很少，销售的剑南春酒就更少了（具体数量需向卢**查证）。因此，本案若存在侵害原告商标权的行为，给原告造成的损失也很小，可以说几乎没有，原告起诉要求被告赔偿8万元，没有事实和法律依据。
        五、被告也是本案的受害者，被告将依法追究实际侵权人卢**的法律责任。
        被告的商场一直奉行合法经营、诚信经营之道。在被告与租赁商场柜位的商户签订租赁协议第七条有明确约定，要求各商户不得出售三无产品、假冒伪劣产品，如有销售，经查属实则按商场管理办法议处并自负法律责任。
        因此，本案若卢**存在侵害原告商标权的行为，被告也是受害者。卢**的行为不仅侵害了原告的商标权，也损害了被告良好的商业信誉，被告将依法向卢**追责。
        综上所述，代理人认为被告没有进行过任何侵犯原告商标专用权的行为，原告诉求既没有事实根据，也没有法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求。
        以上代理意见，请法庭在合议判决予以充分考虑。

代理人：河南蓝剑律师事务所

律师张连峰

二零一三年十二月三日

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