苏卫东－－如何理解效力性强制性规定和管理性强制性规定的判别标准

 效力性强制性规定和管理性强制性规定这两个名词，发音虽然很拗口，但是理解起来，比发音还费劲。

 最高院曾就其理解问题数次发文（包括论著）阐释，法律有识之士亦为之多有论述，其中不乏精辟好文。可以说，相关论述已经总结出一套效力性强制性规定和管理性强制性规定的判别或者说识别标准，本文无意重复赘述而意在对已经总结出的评判标准加以分析评述。

 识别标准大致有两条：

 1、如果法律条文明确违反该条规定将导致无效后果，那么，该等条文属于效力性强制性规定。

   2、如果法律条文未明确第1条标准的内容，那么就需要根据下述特征来判断：（1）管理性规定出于管理之目的，禁止的对象是行为手段或方式，一般指向主体的行为资格，不是禁止行为效果的发生，而是规范行为举止。违反该规定，一般不会损害国家利益；效力性规定则指向行为内容，目的是否定其法律效力，违反该等规定往往会损害国家、集体或第三人利益，或该法的立法宗旨和法律秩序。

 对于上述标准，本文评述如下：

 第1条标准不仅非常实用而且操作简单，只需仔细阅读法律条文之规定，便可以做出准确的判断。至于其规定是否合理，或者说是否真正符合第2条标准所确立的法理要求，倒是不必深究，只需法律明确违反会导致无效即可。 

 若法律在订立过程中，所有效力性强制性规定都能以“无效”二字明示为效力性，其余自然便为管理性强制性规定，这样，就不会有诸多疑义或分歧。当然，实际情形并没有这样简单，某些条文于立法之时也不好确定究竟属于效力性还是管理性，甚至，有时候似乎二者兼具。 

 这里还有一个问题就是：最高院司法解释如果规定某种情形合同无效，那么该等规定是否可以看作是效力性强制性规定。虽然没有法律明文司法解释可以作为强制性规定的来源，但是，从原则上讲，司法解释应该和其所解释的法律属于同一个整体，因而，如果最高院司法解释指明某种情形下合同应认定为无效，则也应该将其看作是效力性规定。

 第2条标准和第1条不同，其涉及到效力性规定和管理性规定的法学原理问题，一般说来：1、市场准入许可、施工资质、营业范围等主体资格的限制性规定，属于管理性规定；2、单位内部范围的管理性规范，一般属于管理性规范；3、合同的继续履行只是损害某一方利益，不涉及国家利益或公共秩序损害的，一般属于管理性规定。也就说，管理性规定的目的在于使行为规范，但对行为导致的结果倒并不是其禁止的目的。

 看上去倒也算清晰，但是，实际判定起来却并非那么容易。依据最高院的阐释，合同法第52条第5项提及的导致合同无效后果的“强制性规定”是指效力性强制性规定，那么，按照这一解释，管理性强制性规定就不应该成为合同无效的依据。但是，根据最高院有关阐释，其观点是“违反管理性强制性规定不一定导致合同无效”，就是说，具体问题还得具体分析，这就让人比较困惑。同时，问题的复杂性还在于，同样的管理性强制性规定，针对不同案例，如果按照上述总结出来的判定标准来衡量，可能就会发生性质的转变，由管理性规定而变得二者兼而有之。

 比如：依据电信条例之规定，电信业务的经营实行许可制度，未经许可不得经营。经营许可分为基础电信业务许可和增值电信业务许可。那么，这一规定属于管理性还是效力性的呢？因其立法目的是限制主体的经营资格，从这一点来说应属管理性规定。但是，基础电信业务涉及国家基础电信设施建设，关乎国家、公众信息安全甚至于国家安全，如果未经许可而放任经营，则必然导致国家通信安全处于危险之中。所以，同样是许可证限制性规定，基础电信许可就不应单纯理解为管理性规范，而增值性电信业务许可限制一般就可以认为是管理性规定。

 再比如：国有资产转让的资产评估规定，最高院认为是管理性规定。按照上述标准来看也确实是。但是，如果该项资产属于极其重大的资产，未经评估程序而转让，其作价明显低于正常值，因此造成国家巨大损失。那么，在此情况下，是否还应认为其违反的只是资产评估的管理性规定而认定合同有效？认定合同有效的后果就是：合同相对方因该合同而取得的利益具有合法性，这显然是说不通的。当然，会有这样的看法：若是交易价格接近于公允价值呢？合同还无效么。但问题是：很多资产交易是独一无二的，不经过规范的评估程序根本就无法测算其实际价值，和某一地段的某种户型的房产不同，其价值都差不多、一看便知。如果属于重大核心性资产，其价值并无现成对照物而必须经过专业评估，那么，评估程序就成了防止资产被不法侵吞的必不可少的程序而不可或缺。对于此种情形，关于资产评估的规范是否还是属于只是在于规范行为举止而不是着眼于其所导致的后果呢？其缺失会导致的后果必然是：即便国有资产巨额流失都还不知道呢。那么，这是否意味着：该程序的缺失本身便会对法律秩序构成重大伤害呢？当然，对于非重大性资产或者价值一看便知的资产，资产评估规定的违反一般不宜导致合同无效的后果。 

 实际上，管理性规定本身在维护一定秩序的同时便在维护国家集体以至于第三人的利益，所以，如果将是否损害国家集体第三人利益来作为区分效力性规定和管理性规定的标准，那么，往往就会出现：当案涉利益重大时，就是效力性的；当案涉利益不那么大的时候，就是管理性的。