在办理劳动争议案件中,经常会遇到部分法律法规规定不清楚,导致理解不一致的疑难问题,现笔者将这些问题整理出来与各位同仁一起探讨。 

 一、关于个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定的问题

个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的,承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配,劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付,双方之间的关系不符合劳动关系的特征,因此,被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的,一般不会支持,但劳动者已被劳动部门认定工伤的除外。

 二.关于快递、送水等从业人员与其用工单位之间的关系如何的问题

快递,送水等行业中,用工单位与快递人员等建立多种形式的用工关系(如承包等),快递等人员与用工单位之间的关系,应按双方的约定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者,该劳动者亦受用工单位的劳动管理,从事用工单位安排的有报酬的劳动,且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分,双方应当存在劳动关系。

三、关于用人单位作出的对劳动者迟到、早退等违纪行为予以罚款的决定是否有效的问题

从我国《行政处罚法》第8条的规定看,罚款是行政处罚的种类之一,是只能由行使国家行政权力的行政管理机关或者法律授权行使行政权力的机构来行使的行政处罚措施。过去在《企业职工奖惩条例》中对罚款有过规定,但该条例已被废止,在《劳动法》和《劳动合同法》中均没有规定用人单位可以对违纪职工进行罚款的规定,故用人单位的作出的对劳动者违纪行为进行罚款的决定因违反法律的规定而无效。

四、关于因劳动者过错造成用人单位损失,用人单位能否要求劳动者承担赔偿责任的问题

《劳动合同法》第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”第22条和第23条规定:劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的,应当按照约定向用人单位支付违约金。似乎,只有劳动者违法解除劳动合同、违反保密义务或者竞业限制,用人单位才能要求劳动者赔偿损失以及按约定支付违约金,劳动者别的行为不能要求劳动者赔偿损失。

但在《工资支付暂行规定》第十六条规定:“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除,但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付”。 由此可见,用人单位可以要求劳动者赔偿损失,但该赔偿是有限制的,不能滥用,不能将用人单位经营中的风险转嫁给劳动者。

五、关于用人单位不给劳动者安排工作或者安排明显劳动者不能胜任的工作,以此逼迫劳动者辞职的问题

笔者遇到过用人单位故意不给劳动者安排工作故意给劳动者安排不能胜任的工作,以此来逼迫劳动者辞职。劳动者可以以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款,“未按劳动合同约定为劳动者提供劳动保护或者劳动条件”为由,主张被迫解除劳动合同,可以要求用人单位支付经济补偿金。

 六.关于达到法定退休年龄但未领取养老保险金的人员,受聘到用工单位工作期间因工作原因受到事故伤害的应如果处理的问题

达到法定退休年龄已领取养老保险金的人员,受聘到用工单位工作期间,法律有明确的规定,按劳务关系处理。

对达到法定退休年龄的人员没有领取养老保险金的人员,受聘到用工单位工作期间,因工作原因受到事故伤害应如果处理,有不同的途径:1、申请劳动部门认定为工伤,参照《工伤保险条例》处理;2、不愿申请认定工伤的,可按照人身损害赔偿相关规定进行处理。

七、关于劳动争议案件中涉及补缴社保费的问题

   如果用人单位没有给劳动者建立社保账户,属于劳动争议,可以申请劳动仲裁。如果已建立社保账户,劳动者请求用人单位补缴其在职期间欠缴的社会保险费的,不属劳动争议,应通过劳动行政部门的行政行为解决。

有一种变通的方法:即由劳动者自行向社保部门补缴社会保险费后,然后要求用人单位赔偿其企业应承担部分和滞纳金,劳动仲裁或者法院会支持。

八.关于劳动者在仲裁时如何主张解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金的问题

解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生,笔者代理劳动者在申请劳动仲裁时,一般是请求确认违法解除,仅主张赔偿金,仲裁审理后认为属于违法解除,会支持赔偿金;也有变更支持经济补偿金的。具体如何操作呢?笔者的建议是两项都请求更保险。

九、关于达到退休年龄的人员仍在单位工作,其与单位的劳动争议,仲裁时效何时起算的问题。

达到退休年龄的人员,与单位的劳动关系于达到退休年龄时终止,对这个结论是目前通常的理解,故该部分人员与单位发生的劳动争议如请求用人单位赔偿不能享受养老待遇的损失,仲裁时效应从该劳动者达到退休年龄之日起计算。

  十、关于劳动者单方解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金的问题。

 劳动者单方解除劳动合同,一般用人单位不支付经济补偿金。但劳动者以《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同的,用人单位应支付经济补偿金。(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;(6)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(7)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

 十一、关于在双方协商一致解除劳动合同的情况下,用人单位是否支付经济补偿金的问题。

 根据《劳动法》第二十八条之规定,劳动合同经双方当事人协商一致解除的,用人单位应向劳动者支付经济补偿金。在这里即便是劳动者提出解除劳动合同然后经用人单位同意,用人单位也必须向劳动者支付经济补偿金,但是这种情况明显不符合法律确立经济补偿金之目的。因此《劳动合同法》第四十六条第二项缩小了用人单位在协商一致解除劳动合同情况下支付经济补偿金的范围,即只有用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,用人单位才有义务向劳动者支付经济补偿金。

 十二、关于经济补偿金的支付标准问题

  对于经济补偿金的支付标准,劳动部在1994年12月3日颁布的《违反和解除劳动的经济补偿办法》中作了明确规定:1、违法行为所产生的经济补偿金。即用人单位违反劳动法相关规定,克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。或者支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的,要在补足低于标准部分的同时,另外支付相当于低于部分25% 的经济补偿金。2、有年限限制的经济补偿金。即对于劳资双方协商一致解除劳动合同,或者因劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,用人单位解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位工作的年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月,工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。3、无年限限制的经济补偿金。即对于因劳动者患病或者非因工负伤,情势变更或者经济性裁员,导致用人单位解除劳动合同的,用人单位应按劳动者在本单位工作的年限,工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

 对于上述标准,《劳动合同法》第四十七条作了一些修正:主要有如下方面:

 1、细化了经济补偿金的支付标准。即每满一年支付一个月工资的标准的经济补偿金。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

 2、更改了有年限限制的经济补偿金支付情形。即只有劳动者月工资高于法定标准,用人单位向其支付经济补偿金才有年限限制。根据《劳动合同法》第四十七条第二款之规定,“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”

 3、对于用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的,应当按照上述标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

十三、关于赔偿失业损失的问题

用人单位未为劳动者参保缴纳失业保险,或者用人单位拒绝为劳动者办理失业保险领取手续,依据《河南省失业保险条例》第四十六条的规定,应赔偿劳动者不能享受失业待遇的损失。损失额参照《河南省失业保险条例》第二十二条、第二十三条的规定计算。再这里需要提醒大家的是劳动法没有关于农民工的规定,故《河南省失业保险条例》及《中华人民共和国失业保险条例》中关于农民合同制工人失业保险的不同规定,已经不在适用,现在赔偿失业损失全部按照城镇职工标准计算。

十四、关于用人单位拒不出具解除通知或者拒不办理人事档案转移手续,用人单位应如何赔偿的问题。

用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后,因拒不出具解除劳动关系通知书、未办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续、迟延转档、将档案丢失或者扣押劳动者相关证件,造成劳动者不能合法就业,劳动者要求赔偿工资损失的,赔偿标准可参照劳动者解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资计算至用人单位履行相关义务之日止。

十五、关于未签书面劳动合同的问题

1、双倍工资仲裁时效起算的问题

劳动者根据《劳动合同法》第八十二条规定要求支付二倍工资的,最普遍的观点是因该工资差额本不属拖欠劳动报酬范围,故其仲裁时效应适用《调解仲裁法》第二十七条的规定,按下列情况确定劳动者追索二倍工资差额的仲裁时效起算点:

(一)劳动者与用人单位补签劳动合同之日;

(二)视为用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同之日。

2、关于双倍工资支付的基本情形问题

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者因劳动者不愿签订书面劳动合同,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。

用人单位根据《劳动合同法实施条例》第六条终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿金及未签书面劳动合同期间的双倍工资差额。

3、关于未签劳动合同双倍工资、补偿金计算年限问题

劳动者以用人单位未签订书面劳动合同为由解除劳动关系、主张双倍工资差额并主张经济补偿金的,法院一般会支持。但因《劳动法》中并无规定未签订书面劳动合同可解除劳动关系并应支付经济补偿金,故计算用人单位向劳动者支付经济补偿金的年限时,应从2008年1月1日起算。

4、关于视为无固定合同的双倍工资问题

双方未签订书面的劳动合同超过了一年,依据《劳动合同法》第十四条第三款规定,视为双方已订立无固定期限劳动合同而未签书面劳动合同的,劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的,法院不会支持。

5、关于劳动合同届满未续签劳动合同的双倍工资问题

劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,超过一个月双方仍未签订劳动合同的,劳动者可以根据《劳动合同法》第八十二条规定要求支付二倍工资的,人民法院一般会支持。

 


三门峡律师|三门峡律师网:河南蓝剑律师事务所  版权所有   备案号:豫ICP备10207368号-1
地址:河南省三门峡市商务中心区明珠大厦12楼 邮政编码:472000  电话:0398-3690909