杨迎春－－企业以劳务外包规避劳务派遣无效
【案情简介】
2009年7月9日，马某某到某铝业有限公司工作，双方签订了三年期限的的劳动合同，到期后又续签了劳动合同，约定合同的期满日是2017年12月31日。2016年2月18日，某铝业有限公司与某劳务有限公司签订了《劳务外包协议》，约定将某铝业有限公司的部分岗位外包给某劳务有限公司进行劳务服务。2016年3月1日某铝业有限公司欺骗马某某与某劳务有限公司签订了三年期限的劳动合同，并于当日签署了自愿不缴纳社会保险承诺书，承诺其本人自愿不缴纳社会保险，由此产生的一切后果自行承担，与公司无关。马某某仍在原岗位工作。2017年6月1日马某某分别以某铝业有限公司和某劳务有限公司不为其参保缴纳社会保险为由，于分别向二公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，分别通知二公司解除劳动合同，并要求二公司支付经济补偿金等，二公司分别收到，但均为对马某某的要求不予回应。
2017年7月28日马某某向某劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求二公司连带支付其解除劳动合同经济补偿金等。2017年9月12日，该委作出了仲裁裁决，仅支持了马某某1.5个月工资的经济补偿金请求。马某某不服向某区人民法院提出诉讼，要求二公司连带支付其8个月工资的经济补偿金。
经开庭审理，某区人民法院作出了一审判决，支持了马某某的诉求，判决某铝业有限公司支付马某某6.5个月工资的经济补偿金；判决某劳务有限公司支付马某某1.5个月工资的经济补偿金。
【案件点评】
本案是一起较为典型的劳动争议案件。争议的焦点主要集中在以下几个方面：
一、马某某与某铝业有限公司的劳动关系是否已经解除？于何时解除？
承办律师主张在马某某与某铝业有限公司的劳动合同既没有到期，也没有办理解除劳动合同手续的情况下，其与某铝业有限公司的劳动关系仍然存续，不因被欺骗与某劳务有限公司签订了劳动合同而自动解除，双方的劳动关系于2016年6月1日因马某某提出解除而解除。
某铝业有限公司主张，一个劳动者不能存在双重劳动关系，其与马某某的劳动关系已经随着马某某于2016年3月1日与某劳务有限公司签订劳动合同而自动解除，现马某某起诉其讨要解除劳动合同经济补偿金已经超过了仲裁时效，应不予支持。
一审法院采纳了承办律师的意见，认定马某某与某铝业有限公司的劳动关系于2016年6月1日解除，现马某某向其主张解除劳动合同经济补偿金没有超过仲裁时效。
二、马某某签署的自愿不缴纳社保的承诺书是否有效？
依据《劳动法》第七十二条和《社会保险法》第十条以及《社会保险法征缴暂行条例》第十二条的规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，是强制性的，而且规定用人单位负有代扣代缴劳动者社保的义务，还规定有社会保险费不得减免，由此可见，不能因劳动者自愿就能免除用人单位和劳动者缴纳社会保险费的法定义务，故马某某签署的自愿不交社会保险费的承诺是无效的。
三、某铝业有限公司与某劳务有限公司之间是劳务外包关系还是劳务派遣关系。
劳务外包不是一种用工形式，是指发包人将其部分业务或工作内容交由承包人完成，发包人按照约定向承包人支付外包费用。
劳务派遣是劳动合同法明确的一种用工形式。《劳动合同法》第六十六条对此有明确的规定，劳务派遣只能适用于临时性、辅助性和可替代性的岗位，而且劳务派遣工不得超过单位用工总量的10%。对何为“三性”劳动合同法有规定。
但劳务外包与劳务派遣是由明确的区别的，一般认为有以下几条：
1．对劳动者的管理权限不同。
劳务外包中，从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理，发包人不得直接对其进行管理，发包人的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动者；劳务派遣中的劳动者，主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。而本案中马某某是接受某铝业有限公司直接管理的，某铝业有限公司的所有管理制度都适用于马某某，这在马某某与某劳务有限公司签订的劳动合同中有明确约定；
2．劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。本案中两公司之间就是对“人”进行的计算，在马某某所在的车间只有马某某等十几个员工属于某劳务有限公司，其余绝大部分员工还是属于某铝业有限公司，其也没有办法按完成的工作量考核，只能以人上了多少班来考核，故二公司在外包合同中约定支付的不是外包费，而是管理费，是按照200元/人/月结算的，所有工人的工资也是由某铝业有限公司直接发放的。
故依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”的规定，二公司之间的名义外包合同实际仍然是劳务派遣合同。
承办律师的这个观点也被一审法院采纳，也认定了二公司之间是劳务派遣关系并非劳务外包关系。
2017年7月28日马某某向某劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求二公司连带支付其解除劳动合同经济补偿金等。2017年9月12日，该委作出了仲裁裁决，仅支持了马某某1.5个月工资的经济补偿金请求。马某某不服向某区人民法院提出诉讼，要求二公司连带支付其8个月工资的经济补偿金。
经开庭审理，某区人民法院作出了一审判决，支持了马某某的诉求，判决某铝业有限公司支付马某某6.5个月工资的经济补偿金；判决某劳务有限公司支付马某某1.5个月工资的经济补偿金。
【案件点评】
本案是一起较为典型的劳动争议案件。争议的焦点主要集中在以下几个方面：
一、马某某与某铝业有限公司的劳动关系是否已经解除？于何时解除？
承办律师主张在马某某与某铝业有限公司的劳动合同既没有到期，也没有办理解除劳动合同手续的情况下，其与某铝业有限公司的劳动关系仍然存续，不因被欺骗与某劳务有限公司签订了劳动合同而自动解除，双方的劳动关系于2016年6月1日因马某某提出解除而解除。
某铝业有限公司主张，一个劳动者不能存在双重劳动关系，其与马某某的劳动关系已经随着马某某于2016年3月1日与某劳务有限公司签订劳动合同而自动解除，现马某某起诉其讨要解除劳动合同经济补偿金已经超过了仲裁时效，应不予支持。
一审法院采纳了承办律师的意见，认定马某某与某铝业有限公司的劳动关系于2016年6月1日解除，现马某某向其主张解除劳动合同经济补偿金没有超过仲裁时效。
二、马某某签署的自愿不缴纳社保的承诺书是否有效？
依据《劳动法》第七十二条和《社会保险法》第十条以及《社会保险法征缴暂行条例》第十二条的规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，是强制性的，而且规定用人单位负有代扣代缴劳动者社保的义务，还规定有社会保险费不得减免，由此可见，不能因劳动者自愿就能免除用人单位和劳动者缴纳社会保险费的法定义务，故马某某签署的自愿不交社会保险费的承诺是无效的。
三、某铝业有限公司与某劳务有限公司之间是劳务外包关系还是劳务派遣关系。
劳务外包不是一种用工形式，是指发包人将其部分业务或工作内容交由承包人完成，发包人按照约定向承包人支付外包费用。
劳务派遣是劳动合同法明确的一种用工形式。《劳动合同法》第六十六条对此有明确的规定，劳务派遣只能适用于临时性、辅助性和可替代性的岗位，而且劳务派遣工不得超过单位用工总量的10%。对何为“三性”劳动合同法有规定。
但劳务外包与劳务派遣是由明确的区别的，一般认为有以下几条：
1．对劳动者的管理权限不同。
劳务外包中，从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理，发包人不得直接对其进行管理，发包人的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动者；劳务派遣中的劳动者，主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。而本案中马某某是接受某铝业有限公司直接管理的，某铝业有限公司的所有管理制度都适用于马某某，这在马某某与某劳务有限公司签订的劳动合同中有明确约定；
2．劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。本案中两公司之间就是对“人”进行的计算，在马某某所在的车间只有马某某等十几个员工属于某劳务有限公司，其余绝大部分员工还是属于某铝业有限公司，其也没有办法按完成的工作量考核，只能以人上了多少班来考核，故二公司在外包合同中约定支付的不是外包费，而是管理费，是按照200元/人/月结算的，所有工人的工资也是由某铝业有限公司直接发放的。
故依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”的规定，二公司之间的名义外包合同实际仍然是劳务派遣合同。
承办律师的这个观点也被一审法院采纳，也认定了二公司之间是劳务派遣关系并非劳务外包关系。
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