潘松强－－代理词（执行异议）

 代  理  词

原告与被告被告等执行异议纠纷一案，河南蓝剑律师事务所接受原告原告的委托，指派我担任其一审诉讼代理人，结合原告提供的证据材料、被告答辩意见，发表一下代理意见：
一、原告原告与第三人存在质押关系，质押权设立。
　　1、第三人用保证金账户中的金钱为借款人提供质押担保，三方签订《担保合同》、《担保合作协议》和《保证金质押合同》，约定：第三人在原告处开立保证金账户，保证金账号：600310330000000318，保证期间内该账户由原告占有，第三人担保的被担保人的债务到期未获清偿的，原告有权划扣保证金，该保证金账户是对第三人自2014年6月13日至2016年5月26日的担保债务提供保证。依据《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”本案中，原告与第三人之间虽没有单独订立带有“质押”字样的合同，但依据《担保合作协议》和《保证金质押合同》，原告与第三人之间协商一致，对以下事项达成合意：第三人为担保业务所缴存的保证金设立担保保证金专户，第三人按照贷款额度的一定比例缴存保证金；原告作为开户行对第三人存入该账户的保证金取得控制权，未经同意，第三人不能自由使用该账户内的资金；第三人未履行保证责任，原告有权从该账户中扣划相应的款项。该合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，具备《物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，故应认定原告与第三人之间订立了书面质押合同。
 2、《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依照上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。
二、本案中，首先金钱以保证金形式特定化。第三人于2011年2月24日在原告开户，且与《担保合作协议》和《保证金质押合同》约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专户。保证金专户开立后，账户内转入的资金为第三人根据每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金；账户内转出的资金为原告对保证金的扣划，该账户未作日常结算使用，故符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。其次，特定化金钱已移交债权人占有。占有是指对物进行控制和管理的事实状态。案涉保证金账户开立在原告，第三人作为担保保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但《担保合作协议》和《保证金质押合同》约定未经原告同意，第三人不得动用担保保证金专户内的资金。同时，《担保合作协议》约定在担保的贷款到期未获清偿时，原告有权直接扣划担保保证金专户内的资金，原告作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。据此，应当认定双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质权。
关于账户资金浮动是否影响金钱特定化的问题。保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，随着担保业务的开展，保证金账户的资金余额是浮动的。担保公司开展新的贷款担保业务时，需要按照约定存入一定比例的保证金，必然导致账户资金的增加；在担保公司担保的贷款到期未获清偿时，扣划保证金账户内的资金，必然导致账户资金的减少。虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即原告可以控制该账户，第三人对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。

综上所述，以上代理意见，请合议庭充分考虑，并采纳。